El consentimiento informado en México

EL CONSENTIR EN EL CONTRATO PACIENTE-MÉDICO EN MÉXICO.

© DR Xavier A. López y de la Peña

La terminología en el ámbito del derecho tiene una gran importancia debido a la complejidad propia de los conceptos jurídicos y a que el uso de dichos términos produce consecuencias directas en las personas.

La interacción profesional entre el médico y el paciente se constituye formalmente en un contrato ya que se producen obligaciones y derechos entre ambos y, para que el este contrato tenga valor y se presuma su existencia, se requiere del consentimiento del paciente por un lado, y por el otro que el objeto de que se trate (problema de salud en este caso) sea materia de contrato. En el ámbito profesional médico se establece el contrato en la forma más común a través del consentimiento llamado tácito, esto es, en que se presupone el consentimiento por el sólo hecho de que el paciente acuda a solicitar atención médica al proveedor de servicios de salud, y se le llama expreso, cuando el consentimiento se expresa o manifiesta inequívocamente de forma verbal o por escrito. El consentimiento como tal, ya en el área médica como en cualquier otro tipo de contrato, no es sólo un capricho legislativo ya que su ejercicio y protección efectivos están encaminados a salvaguardar la autonomía de las personas como un derecho personalísimo.

Tampoco es lo mismo, y en este sentido queremos hacer hincapié, aunque lo parezcan, que el uso de términos como: aceptar, autorizar o aprobar , puedan ser utilizados en lugar de consentir. En la terminología legal el uso de palabras para delinear un concepto cobra una gran importancia, por cuanto que la utilización ambigua y, en algunos casos equívocos, pueden trastornar de manera significativa el sentido que se pretende dar a una ley. El término consentimiento de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española (2012) se define como: "Manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente".

En el ámbito médico el consentimiento cobró una importancia fundamental en el llamado Código de Nuremberg (1947) tras conocerse los horrores "médicos" llevados a cabo en los campos de concentración nazis durante la Segunda Guerra Mundial y que recalca como imperativo ético, la obtención del consentimiento por parte de las personas que se vayan a someter a investigación médica en los siguientes términos: "Es absolutamente esencial el consentimiento voluntario del sujeto humano. Esto significa que la persona interesada debe tener la capacidad jurídica de dar su consentimiento y ejercer su elección sin coerción, dolo, engaño, constreñimiento o mala interpretación; y que debe tener suficiente conocimiento y comprensión de todos los elementos del problema, a fin de poder tomar una decisión inteligente e iluminada".

Sin embargo, no es sino hasta la década de los sesentas aproximadamente en Estados Unidos de Norteamérica en que el concepto del consentimiento se amplió de manera contundente a todos los aspectos de la práctica médica (no sólo a la investigación), impulsado por el creciente conocimiento y conciencia de los ciudadanos en torno de los Derechos Civiles. Cualquier acción médica a realizarse requeriría y requiere actualmente que el paciente consienta en las acciones a seguir.

El consentimiento ha venido a sustituir el antiguo "paternalismo" médico y dado categoría igualitaria a la relación paciente-médico al valorar y aceptar la autonomía de este último. El paciente consciente de su autonomía y por ende, de la inviolabilidad de su persona, ejerce su derecho de manera cada vez más significativa y a ritmo creciente en las acciones ejercidas o por ejercer en torno a su problema de salud. En México el desarrollo de la teoría del consentimiento propiamente aplicado se restringe prácticamente al rubro de la investigación médica, y justamente es en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Investigación en el Artículo 20 en el que se ofrece su definición: "Se entiende por consentimiento informado (la cursiva es nuestra) el acuerdo por escrito, mediante el cual el sujeto de investigación o, en su caso, su representante legal autoriza su participación en la investigación, con pleno conocimiento de la naturaleza de los procedimientos y riesgos a los que se someterá, con la capacidad de libre elección y sin coacción alguna".

Como se aprecia, el contenido guarda gran similitud con el referido Código de Nuremberg y se adiciona al término consentimiento un adjetivo de extraordinaria importancia: informado. Así el consentir como elemento necesario en los contratos médicos, se enriquece con el aderezo de ser informado: ..."con pleno conocimiento de la naturaleza de los procedimientos y riesgos...". El referido diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define así el consentimiento informado: " Es el consentimiento que ha de prestar el enfermo o, de resultarle imposible, sus allegados, antes de iniciarse un tratamiento médico o quirúrgico, tras la información que debe transmitirle el médico de las razones y riesgos de dicho tratamiento".

Sin embargo en México cuando el paciente firma que acepta una intervención quirúrgica, en realidad no está otorgando su consentimiento en los términos que la ley define, puesto que éste consentimiento se refiere únicamente a casos de investigación, sino que se le solicita y -en su caso- da su autorización (Acción y efecto de autorizar. Dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa) como la ley lo exige y que por supuesto, no es lo mismo que consentir informadamente. Este hecho se confirma con lo que dice el Art. 80 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica: "En todo hospital y siempre que el estado del paciente lo permita, deberá recabarse a su ingreso autorización (las cursivas son mías) escrita y firmada para practicarle, con fines diagnósticos o terapéuticos, los procedimientos médico-quirúrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento de que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma."

Como vemos se solicita autorización no consentimiento y además, se le informa acerca del documento que se le presenta, no que se le informa sobre el porqué, cómo, cuándo, etc., de las acciones médicas o quirúrgicas a seguirse.

Lo mismo sucede con las salpingoclasias y vasectomías. Así en el Artículo 119 del Reglamento anteriormente referido se dice que: "Para la realización de salpingoclasias y vasectomías, será indispensable obtener la autorización expresa y por escrito de los solicitantes, previa información a los mismos sobre el carácter de la intervención y sus consecuencias". Aquí se pide nuevamente autorización no consentimiento informado pero ya cuando menos se le "informa" acerca del carácter y consecuencias de la intervención.

Ejemplos como los anteriores serían muchos, sin embargo, lo que pretendemos es hacer conciencia de que en la relación contractual paciente-médico la legislación debería uniformar el criterio en torno al concepto del consentimiento informado como se propone desde el Código de Nuremberg y cuya definición se establece en los Artículos 20 y 21 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud, pero no aplicable únicamente al terreno de la investigación médica, sino a toda relación paciente-médico que por su naturaleza requiera del consentimiento expreso, y substituir de la legislación en salud los términos: autorización, anuencia, permiso, voluntad, aprobación y otras, por el de consentimiento informado que es el término adecuado que nosotros consideramos debe establecerse en toda relación contractual paciente-médico.