Dr. Xavier A. López y de la
Peña.
El
artículo 4º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
establece el derecho reproductivo como un derecho fundamental de la persona,
señalando que: Toda persona tiene derecho a decidir de
manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus
hijos.
Este mandato está en concordancia con el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, de la Naciones Unidas, redactado en El Cairo, en septiembre de 1994; documento también firmado por México, que establece en su numeral 7.3, que: …los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos debe ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia.
Sobre
este asunto del derecho reproductivo, específicamente sobre la maternidad subrogada, hace siete años que
lo abordamos (22 de diciembre de 2010) y aún sigue dando mucho que decir. El
debate legal, ético y social sigue permeando profundamente en nuestro entorno
ante este controvertido método de reproducción asistida.
Es importante ahora agregar que los valores de la bioética ofrecen sus luces en estos temas relativos a la reproducción. No obstante, estos valores pueden cambiar con el tiempo y demandar nuevas respuestas. Es por ello que la ética “no es estática, sino dinámica y cambia a través del tiempo, varía, no es definitiva. Por lo tanto algo que hoy es controvertido y éticamente inaceptable, puede estar justificado y ser aceptado en el futuro. Por otro lado, la ética no es ni universal ni igual en todas las partes del mundo. Incluso no utilizamos los términos exactos que son idénticos en todas partes, sino más bien, hay varios puntos de vista y opiniones que difieren de estado a estado.
Sin
embargo y a pesar de todo lo discutido en torno a ésta técnica de reproducción
asistida, es evidente que este método se realiza tanto en los países en los que
este procedimiento está legalizado como en los que no, a pesar de que se
argumente que se atente contra la dignidad de la persona, se propicie el
abandono, el tráfico, el comercio y el comercio de menores.
Pero
considérese que cuando una persona enfrenta el caso de su infertilidad, esto es, la incapacidad para obtener un hijo vivo a
pesar de que haya acontecido la fertilización y la implantación (la anidación
del huevo en el útero o matriz) o su esterilidad
intratable, es decir, la incapacidad para tener gametos (óvulo y espermatozoides) que realicen en forma adecuada la fertilización ya sea por algún método médico
o quirúrgico, podría tener la posibilidad de recurrir a ciertas técnicas de
reproducción asistida que le permitirían reproducirse, como lo pueden ser: la
inseminación artificial homóloga (IAH), heteróloga (IAD) e intraperitoneal
(IAI), fecundación in vitro (FIV), fecundación con trasplantes de embriones
(FIVTE), transferencia intrauterina de gametos (TIG), transferencia de cigotos
(preembriones en los primeros estadios de la fecundación) a las trompas de
Falopio (ZIFT), transferencia de embriones en las trompas de Falopio en
estadios más avanzados de desarrollo (TET), la inyección intracitoplasmática
(ICSI), la transferencia de pronúcleos a las trompas de Falopio (PROST), la
colocación de ovocitos y espermatozoides en el útero (TOAST) y, finalmente
acerca de lo que nos ocupa: la maternidad
subrogada.
Esta
técnica reproductiva puede seguir diferentes modalidades, a saber:
a)
Subrogación total. Mujer contratada inseminada con sus propios óvulos y después
de la gestación y parto entregue el hijo al padre biológico (portador de los
espermatozoides), que la misma renuncie a sus derechos y admita la adopción de
la pareja del padre biológico.
b)
Subrogación parcial. Mujer contratada exclusivamente para portar en su vientre
un embrión fecundado in vitro y que
éste proviene de la unión de espermatozoide y óvulo de la pareja contratante.
c)
Subrogación comercial. Mujer contratada que acepta embarazarse por otra y se le
paga una cantidad además de los gastos de la gestación.
d)
Subrogación altruista. Mujer que acepta gestar un hijo por cuenta de otra de
manera gratuita, los lazos de amor, amistad o parentesco, permea este tipo de
subrogación.
Actualmente
en México se cuenta con un marco legislativo limitado y diferente en cuanto a
la maternidad subrogada se refiere, en tanto que se puede acceder a este método
en Sinaloa y Tabasco mediante un contrato debidamente requisitado entre las
partes; en el estado de Sonora y de México, Zacatecas, Michoacán, Colima y la
Ciudad de México se autoriza su práctica con el consentimiento de la pareja,
pero no existe la regulación jurídica correspondiente para realizarlo, a
diferencia de lo que señalan las legislaciones de Querétaro y San Luis Potosí
que lo prohíben de la manera siguiente:
En
Querétaro el artículo 22 del Código Civil señala “que la capacidad jurídica de las personas físicas se
adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento que
un individuo es concebido de manera natural o por medio de las técnicas de
reproducción asistida, queda bajo la protección de la ley y se le tiene por
nacido para los efectos declarados en el mismo Código”. Sin
embargo, este mismo Código excluye, dentro de las técnicas de reproducción
asistida a la maternidad subrogada,
en los términos del artículo siguiente: Artículo
400. Las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad
asistida o subrogada, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la
gestación del embrión; en tanto que en San Luis Potosí en sesión de la
Comisión de Justicia de fecha 13 de junio de 2016, se acordó desechar la
iniciativa que promovía integrar en la legislación estatal la figura de maternidad subrogada, en virtud de que
se consideró que las propuestas presentadas carecían de medidas de protección
integrales tanto para la madre gestante como para el propio producto.
Como
consecuencia de todo lo anterior, señala la licenciada en derecho y profesora
de la Universidad de la República Mexicana (UNIREM), Verónica Lidia Martínez
Martínez, en lo referente a la filiación que ésta …se realiza
mediante la inscripción en el Registro Civil del instrumento de subrogacía en
el caso de Sinaloa; a través del parentesco voluntario en el de Sonora, en
tanto que a la adopción se recurre en Colima y Tabasco, operando en este último
estado, además, la presunción de maternidad en los casos de gestación
sustituta. En el resto de los estados que conforman la República Mexicana
existe un vacío legal respecto de este medular punto que afecta la identidad,
el estatus legal y la vida privada y familiar de los menores, pues si bien se
considera adecuado adoptar el mecanismo de filiación biológica para la fijación
de las relaciones paterno-filiales en los casos de subrogación gestacional; en
tanto que la declaratoria de reconocimiento lo es tratándose de la subrogación
plena, debido a la ineficacia de la figura del contrato en el ámbito del
derecho familiar, es necesaria la regulación de los múltiples efectos que
genera el alquiler de vientre conforme a su naturaleza, características y
peculiaridades propias, con especial cuidado en el interés superior del menor,
los derechos humanos de la mujer y en aquellos que impactan en los derechos
inherentes a la persona, entre los cuales sobresalen la vida, la dignidad
humana, así como la intimidad personal y familiar.
La licenciada y maestra en derecho por la Universidad de Columbia, Luz Helena
Orozco y Villa, profesora de derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de
México (ITAM) se expresó de la siguiente manera con relación a este tema: Estamos dejando en total indefensión a los ciudadanos,
hay una inseguridad jurídica tremenda, porque es probable que estos convenios
que se dan de facto puedan no estar protegidos por el derecho y es muy probable
que sean susceptibles de nulidad.
De
esta manera, acorde con lo que expresa el licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Cristóbal Antonio Santander: la maternidad subrogada debe evaluarse desde lo que se
puede hacer y no desde lo que se debe hacer, considerando el derecho a procrear
y la dignidad humana, interpretando esta última bajo una mirada amplia que
agrupe tanto su función temporal y libertaria, y que ante el conflicto entre lo
éticamente aceptable y la autonomía de la voluntad, se opte por la última. De
esta manera, frente al conflicto entre el derecho a procrear y la dignidad
humana luego de estudiar el contrato de maternidad subrogada, estoy convencido
que son los hombres y mujeres, a través de sus actos, deseos y por medio de sus
semillas, los artesanos del Ciclo de la Vida donde la ciencia hoy por hoy,
asume un rol determinante mejorando no sólo las condiciones de vida de los
sujetos que intervienen sino también contribuyendo a dignificar aquel estado de
privilegio llamado maternidad.
Además,
el biólogo estadounidense, Lee M. Silver (1998), puntualiza que: Lo que la breve historia de las madres de
alquiler nos dice es que ni mediante la duda moral, ni por las prohibiciones
específicas de un estado, ni por el elevado coste se va a obstaculizar el
camino que da acceso a (…) cualquier tecnología que crean que les ayudará en
sus objetivos reproductivos.
Finalmente, tenemos la obligación de enfrentar estas técnicas de reproducción asistida que, como refiere el Dr. Marcos Meeroff (1996) “no son ni humanas ni anti humanas, son producto de relaciones sociales profundamente marcadas por las condiciones sociales”.
Las fuentes consultadas para este ensayo están disponibles a solicitud. Gracias.
