Maternidad subrogada. 2a. Parte.

Dr. Xavier A. López y de la Peña.

            El artículo 4º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece el derecho reproductivo como un derecho fundamental de la persona, señalando que: Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

            Este mandato está en concordancia con el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, de la Naciones Unidas, redactado en El Cairo, en septiembre de 1994; documento también firmado por México, que establece en su numeral 7.3, que: …los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos debe ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia.

            Sobre este asunto del derecho reproductivo, específicamente sobre la maternidad subrogada, hace siete años que lo abordamos (22 de diciembre de 2010) y aún sigue dando mucho que decir. El debate legal, ético y social sigue permeando profundamente en nuestro entorno ante este controvertido método de reproducción asistida.

            Es importante ahora agregar que los valores de la bioética ofrecen sus luces en estos temas relativos a la reproducción. No obstante, estos valores pueden cambiar con el tiempo y demandar nuevas respuestas. Es por ello que la ética “no es estática, sino dinámica y cambia a través del tiempo, varía, no es definitiva. Por lo tanto algo que hoy es controvertido y éticamente inaceptable, puede estar justificado y ser aceptado en el futuro. Por otro lado, la ética no es ni universal ni igual en todas las partes del mundo. Incluso no utilizamos los términos exactos que son idénticos en todas partes, sino más bien, hay varios puntos de vista y opiniones que difieren de estado a estado.

            Sin embargo y a pesar de todo lo discutido en torno a ésta técnica de reproducción asistida, es evidente que este método se realiza tanto en los países en los que este procedimiento está legalizado como en los que no, a pesar de que se argumente que se atente contra la dignidad de la persona, se propicie el abandono, el tráfico, el comercio y el comercio de menores.

            Pero considérese que cuando una persona enfrenta el caso de su infertilidad, esto es, la incapacidad para obtener un hijo vivo a pesar de que haya acontecido la fertilización y la implantación (la anidación del huevo en el útero o matriz) o su esterilidad intratable, es decir, la incapacidad para tener gametos (óvulo y espermatozoides) que realicen en forma adecuada la fertilización ya sea por algún método médico o quirúrgico, podría tener la posibilidad de recurrir a ciertas técnicas de reproducción asistida que le permitirían reproducirse, como lo pueden ser: la inseminación artificial homóloga (IAH), heteróloga (IAD) e intraperitoneal (IAI), fecundación in vitro (FIV), fecundación con trasplantes de embriones (FIVTE), transferencia intrauterina de gametos (TIG), transferencia de cigotos (preembriones en los primeros estadios de la fecundación) a las trompas de Falopio (ZIFT), transferencia de embriones en las trompas de Falopio en estadios más avanzados de desarrollo (TET), la inyección intracitoplasmática (ICSI), la transferencia de pronúcleos a las trompas de Falopio (PROST), la colocación de ovocitos y espermatozoides en el útero (TOAST) y, finalmente acerca de lo que nos ocupa: la maternidad subrogada.

            Esta técnica reproductiva puede seguir diferentes modalidades, a saber:

            a) Subrogación total. Mujer contratada inseminada con sus propios óvulos y después de la gestación y parto entregue el hijo al padre biológico (portador de los espermatozoides), que la misma renuncie a sus derechos y admita la adopción de la pareja del padre biológico.

            b) Subrogación parcial. Mujer contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión fecundado in vitro y que éste proviene de la unión de espermatozoide y óvulo de la pareja contratante.

            c) Subrogación comercial. Mujer contratada que acepta embarazarse por otra y se le paga una cantidad además de los gastos de la gestación.

            d) Subrogación altruista. Mujer que acepta gestar un hijo por cuenta de otra de manera gratuita, los lazos de amor, amistad o parentesco, permea este tipo de subrogación.

            Actualmente en México se cuenta con un marco legislativo limitado y diferente en cuanto a la maternidad subrogada se refiere, en tanto que se puede acceder a este método en Sinaloa y Tabasco mediante un contrato debidamente requisitado entre las partes; en el estado de Sonora y de México, Zacatecas, Michoacán, Colima y la Ciudad de México se autoriza su práctica con el consentimiento de la pareja, pero no existe la regulación jurídica correspondiente para realizarlo, a diferencia de lo que señalan las legislaciones de Querétaro y San Luis Potosí que lo prohíben de la manera siguiente:

            En Querétaro el artículo 22 del Código Civil señala “que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento que un individuo es concebido de manera natural o por medio de las técnicas de reproducción asistida, queda bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el mismo Código”. Sin embargo, este mismo Código excluye, dentro de las técnicas de reproducción asistida a la maternidad subrogada, en los términos del artículo siguiente: Artículo 400. Las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida o subrogada, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión; en tanto que en San Luis Potosí en sesión de la Comisión de Justicia de fecha 13 de junio de 2016, se acordó desechar la iniciativa que promovía integrar en la legislación estatal la figura de maternidad subrogada, en virtud de que se consideró que las propuestas presentadas carecían de medidas de protección integrales tanto para la madre gestante como para el propio producto.

            Como consecuencia de todo lo anterior, señala la licenciada en derecho y profesora de la Universidad de la República Mexicana (UNIREM), Verónica Lidia Martínez Martínez, en lo referente a la filiación que ésta …se realiza mediante la inscripción en el Registro Civil del instrumento de subrogacía en el caso de Sinaloa; a través del parentesco voluntario en el de Sonora, en tanto que a la adopción se recurre en Colima y Tabasco, operando en este último estado, además, la presunción de maternidad en los casos de gestación sustituta. En el resto de los estados que conforman la República Mexicana existe un vacío legal respecto de este medular punto que afecta la identidad, el estatus legal y la vida privada y familiar de los menores, pues si bien se considera adecuado adoptar el mecanismo de filiación biológica para la fijación de las relaciones paterno-filiales en los casos de subrogación gestacional; en tanto que la declaratoria de reconocimiento lo es tratándose de la subrogación plena, debido a la ineficacia de la figura del contrato en el ámbito del derecho familiar, es necesaria la regulación de los múltiples efectos que genera el alquiler de vientre conforme a su naturaleza, características y peculiaridades propias, con especial cuidado en el interés superior del menor, los derechos humanos de la mujer y en aquellos que impactan en los derechos inherentes a la persona, entre los cuales sobresalen la vida, la dignidad humana, así como la intimidad personal y familiar.

            La licenciada y maestra en derecho por la Universidad de Columbia, Luz Helena Orozco y Villa, profesora de derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) se expresó de la siguiente manera con relación a este tema: Estamos dejando en total indefensión a los ciudadanos, hay una inseguridad jurídica tremenda, porque es probable que estos convenios que se dan de facto puedan no estar protegidos por el derecho y es muy probable que sean susceptibles de nulidad.

            De esta manera, acorde con lo que expresa el licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Cristóbal Antonio Santander: la maternidad subrogada debe evaluarse desde lo que se puede hacer y no desde lo que se debe hacer, considerando el derecho a procrear y la dignidad humana, interpretando esta última bajo una mirada amplia que agrupe tanto su función temporal y libertaria, y que ante el conflicto entre lo éticamente aceptable y la autonomía de la voluntad, se opte por la última. De esta manera, frente al conflicto entre el derecho a procrear y la dignidad humana luego de estudiar el contrato de maternidad subrogada, estoy convencido que son los hombres y mujeres, a través de sus actos, deseos y por medio de sus semillas, los artesanos del Ciclo de la Vida donde la ciencia hoy por hoy, asume un rol determinante mejorando no sólo las condiciones de vida de los sujetos que intervienen sino también contribuyendo a dignificar aquel estado de privilegio llamado maternidad.

            Además, el biólogo estadounidense, Lee M. Silver (1998), puntualiza que: Lo que la breve historia de las madres de alquiler nos dice es que ni mediante la duda moral, ni por las prohibiciones específicas de un estado, ni por el elevado coste se va a obstaculizar el camino que da acceso a (…) cualquier tecnología que crean que les ayudará en sus objetivos reproductivos.

            Finalmente, tenemos la obligación de enfrentar estas técnicas de reproducción asistida que, como refiere el Dr. Marcos Meeroff (1996) “no son ni humanas ni anti humanas, son producto de relaciones sociales profundamente marcadas por las condiciones sociales”.

Las fuentes consultadas para este ensayo están disponibles a solicitud. Gracias.